Análisis de los procesos del contrato de concesión de los proyectos de infraestructura vial - caso Vía Expresa "Línea Amarilla" - Cuadra Amez, Lacey Vanessa (2023)
La participación del sector privado a través de las APP en la ejecución de proyectos de inversión contribuye a cerrar la brecha de infraestructura pública en el Perú a través del financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de obras públicas, dado que a través de las APP se brindan servicios públicos de calidad, se dinamiza la economía nacional, se genera el empleo productivo y la competitividad del país, así como, el empleo mínimo o nulo de recursos públicos. La suscripción de dichos contratos-ley es garantizada por el Art. 62 de la Constitución Política del Perú, dado que el Estado establece las garantías y otorga las seguridades al sector privado, no pudiendo, dichos contratos, ser modificados legislativamente. Las APP son monopolios naturales regulados o supervisados por el Estado, a fin de que los Concesionarios den cumplimiento estricto a los Contratos a través de las APP. El Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla suscrito el 12 de noviembre de 2009 por las Partes, la MML como Concedente, la cual está representada por la GPIP y Línea Amarilla S.A.C. (hoy Lima Expresa S.A.C.) como Concesionario, es un ejemplo de ello, pues el Contrato de Concesión es una modalidad de APP, que fue presentado inicialmente como una iniciativa privada por el inversionista privado, la misma que fue declarada de interés y adjudicada directamente por el Concedente al Concesionario, todo ello enmarcado en la Ley N° 1012. El Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla es supervisado por el OPD Fondo Metropolitano de Inversiones (Invermet) durante la ejecución contractual. A través de la primera Adenda al Contrato, se amplió el plazo de 30 a 40 años de concesión, por inversiones adicionales a lo establecido en el Contrato de Concesión primigenio. Es imprescindible establecer en el Contrato de Concesión, una adecuada distribución de riesgos a la Parte que esté en mejores condiciones de administrarlos, siendo los riesgos transferidos al Concesionario, retenidos por el Concedente o compartidos entre las Partes, ya que ello es uno de los pasos más importantes para determinar el éxito eventual del proyecto en términos de lograr los objetivos de largo plazo, como la rentabilidad financiera por parte del Concesionario y la rentabilidad social por parte del Concedente; y, de Valor por Dinero, que implica que los proyectos de infraestructura pública brinden servicios públicos de calidad a los usuarios por el cumplimiento de los niveles de servicio al menor costo posible. El Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla fue elaborado de manera incompleta pues, no está establecido claramente cuáles son los Niveles de Servicio que el Concesionario debe dar cumplimiento durante la etapa de operación y mantenimiento (conservación); ya que, el contrato establece índices de serviciabilidad similares a los niveles de servicios, y de manera incompleta, pues no abarca componentes de infraestructura vial, tales como el Túnel, Viaductos, Obras de Arte, Muros, Puentes, Drenaje, entre otros, los mismos que se proponen en este Trabajo de Suficiencia Profesional como una mejora al Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla. Asimismo, se debe contar con una adecuada supervisión que verifique el cumplimiento de indicadores de desempeño; además, se deben establecer y aplicar penalidades o deductivos cuando no se cumplan con los indicadores de desempeño. En cuanto al Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla, el mismo establece penalidades contractuales por incumplimientos a ciertas cláusulas del Contrato de Concesión; sin embargo, las penalidades contractuales son insuficientes. Por ejemplo, al no establecerse los Niveles de Servicio de todos los componentes de infraestructura vial, no es posible aplicar las penalidades por incumplimiento de los mismos; por lo que no se podría concluir que exista Valor por Dinero; en ese sentido, una solución sería modificar el contrato de concesión a través de una Adenda. Finalmente, en cuanto a la supervisión del Contrato de Concesión del Proyecto Línea Amarilla, la misma se da a través de Mecanismos de Enforcement, mediante los cuales se busca asegurar lo siguiente: que las empresas supervisadas cumplan con la normatividad y sus obligaciones contractuales, y que la supervisión participe técnicamente en los mecanismos de Solución de Controversias. Los mecanismos utilizados son tres: la fiscalización, la sanción y las penalidades contractuales. Las bases normativas del “enforcement” de Invermet son la Ordenanza N° 799 donde se establecen las atribuciones y funciones de Invermet, quien se encarga de velar por el cumplimiento de los Contratos de Participación de la Inversión Privada; y la Ordenanza N° 1097 donde se establece el Régimen Municipal de Infracciones y Sanciones derivado de la Supervisión de los Contratos de Participación de la Inversión Privada. Las cláusulas de supervisión en los Contratos de Concesión son las bases contractuales del “enforcement” de Invermet. Sin embargo, se verifica que la fiscalización, la sanción y las penalidades contractuales aplicadas al Concesionario son deficientes, por lo que se propone una Propuesta de Reglamento de Infracciones y Sanciones de Invermet, así como una nueva Tabla de Penalidades.