La influencia neoconstitucionalista en la justicia electoral : un enfoque al razonamiento jurídico de los filósofos del derecho desde una perspectiva neopositivista y iusnaturalista - Millones Ñiquen, Juan Carlos (2019)
Una de las principales preguntas que el hombre no ha sabido responder a lo largo de toda la historia es ¿Qué es derecho?, y esto se debe a las múltiples formas con la que se le atribuido al significado de Derecho, empezando desde la edad antigua hasta nuestra edad contemporánea. En la actualidad, esa situación no le es ajena al Derecho, pues, tras las apariciones de múltiples fenómenos jurídicos, el operador jurídico definitivamente ya no sabría qué cosa es el Derecho. Son estas situaciones lo que nos impulsa, a estudiar las corrientes jurídicas más destacadas de la historia del derecho, empezando por el positivismo del francés Augusto Comte, quien mantuvo una posición historicista del desarrollo de la ciencia y de la razón. La Escuela de la Exegesis, quienes son los protectores de la ley y de aplicar el Derecho a la Luz del Código de Napoleón. A Hans Kelsen, quien presentó el derecho como una realidad distinta e independiente de las otras ciencias u órdenes normativos, guiada de la pureza metodológica. Al derecho nazi, que llevo a muchos juristas a tomar decisiones injustas, e incluso a tomar una posición activista del derecho, entre ellos el juez Karl Roland Freisler. El Juicio de Nüremberg, donde se juzgaron a los jueces por ser responsables de los crímenes de guerra, pero sobre todo por la perversión administrativa de la ley y su aplicación. A Gustav Radbruch, quien mantuvo una posición iusnaturalista al privilegiar la justicia por la seguridad jurídica, luego de los acontecimientos de la segunda guerra mundial. El encuentro de filósofos positivistas en la ciudad de Bellagio, quienes tomaron decisiones serias sobre la crisis del positivismo. La aportación del Danés Alf Ross, quien sostuvo una posición empírica para restaurar el positivismo jurídico. La propuesta tríadica del italiano Norberto Bobbio, quien realizó un estudio al positivismo jurídico desde un punto de vista teórico, lógico y metodológico. La contribución del inglés Herbert Lionel Adolphus Hart, quien desarrolló una teoría jurídica analítica que permitía explicar la estructura del Derecho. Y la novedosa propuesta de Ronald Dworkin, quien con su test de pedigree, afirmaba que el derecho es un conjunto de normas jurídicas, y que dentro de ellos existen principios y directrices. Otro de los fenómenos jurídicos que mayor acogida ha teniendo a mediados del siglo XX (y en especial en Europa continental) ha sido el neoconstitucionalismo; que no se ha destacado por ser una concepción única e independiente de los demás fenómenos jurídico, sino más bien se ha destacado por recoger etiquetas y teorías positivistas, principialistas y nopositivistas, donde albergaría un catálogo lleno de contradicciones. Entre las teorías más destacadas tenemos a la teoría del alemán Robert Alexy, quien manifiesta que cuando exista una colisión de principios, debe resolverse el problema con la máxima de la proporcionalidad a través del test de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Otra de las teorías más destacadas tenemos al orden objetivo de valores, que a través del fallo de Lüth los derechos fundamentales se convertirían en un orden de valores y principios. Este fenómeno jurídico, ha sido llevado a su máximo esplendor por los integrantes de la Escuela de Génova, especialmente por los italianos Susanna Pozzolo, Paolo Comanducci y Mauro Barberis, quienes crearon y modificaron la mayoría de teorías para que el operador jurídico sea influenciado por cualquiera de las entidades, como: la omnipresencia de la Constitución, los principios constitucionales, los valores jurídicos, la Derrotabilidad de las normas jurídicas, el Derecho en la Moral, la ponderación y el activismo judicial. Además de centrarse, en la filosofía de los italianos Gustavo Zagrebelsky y Riccardo Guastini, quienes contribuyeron con las tesis, como la de ir más allá del derecho y la reconstrucción jurídica. Y por último, se destaca el espíritu crítico del italiano Luigi Ferrajoli, al plantear una diferencia clara de lo que representaría el neoconstitucionalismo; y de los españoles Juan A. García Amado y Manuel Atienza Rodríguez, para acusarlos de incluir concepciones distintas entre sí, y por ser totalmente incompatibles. Por otro lado, es importante que el operador del derecho conozca para siempre qué es el derecho y qué es la justicia; y esto se debe, porque el derecho siempre ha acompañado al hombre, desde que uno nace hasta que uno muere. Por estas razones, explicaremos la doctrina que más se ha acercado a la definición de justica y derecho, que es la del iusnaturalismo; a través de los clásicos representantes: Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, quienes fueron inspiradores para que surgieran las destacadas obras de Javier Hervada y John Finnis. Por parte del profesor Hervada, se explica el significado de la justicia consiste en dar a cada uno lo suyo; el significado del derecho que consiste en lo justo; estos significados vienen acompañados del título, la medida y el fundamento del derecho. Por parte del profesor Finnis, se expone que el derecho tiene una parte natural donde existen los bienes humanos básicos (BHB), pues estos serían reconocidos por la razón práctica. Es de mucha importancia reconocer la naturaleza de la persona humana, también, por ser un sujeto en relación con otro, capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones, y negar esa juridicidad natural, es también negar su sentido jurídico. Por ello, se explica que el derecho natural y el derecho positivo deben tener una conexión, ya que ambos presuponen necesariamente su existencia; así como el hombre tiene una parte natural y una parte positiva, también lo tiene la norma, y esa conexión se le conoce como el principio de unidad, cuyo funcionamiento es el respeto mutuo de ambos derechos en protección de la naturaleza humana. De ahí, que teniendo claro esta naturaleza y contenido del Derecho, se puede optar por un significado de Derecho y justicia en materia electoral, que no atente contra la persona humana y sus libertades; como es el concepto de Derecho que nos ofrece el alemán Dieter Nohlen, por su concepto amplio y restringido, o la del español Manuel Aragón Reyes, por otorgar titularidad y proveerle un rol activo y pasivo a las personas, y a los organismos electorales. Según la doctrina del derecho natural, el reconocimiento de la participación política y la democracia como un derecho humano y natural del hombre, permite que una forma de gobierno sea totalmente legítimo, con sus reglas licitas y respetables. El encargado de velar por la protección de los derechos políticos y el ejercicio de la democracia representativa la tienen los órganos autónomos administrativos y jurisdiccionales, quienes; por un lado, se encargan de los procesos electorales (que en el Perú el encargado es la ONPE); y por otro lado, se encargan de administrar justicia en materia electoral (que en el Perú los encargados son el JNE y el JEE), con el llamado criterio de conciencia, donde se corre el riesgo de ser subjetivo en sus decisiones, puesto que, es la propia conciencia del magistrado la que decide y no el criterio en derecho el que rige. Y culminando, con una breve explicación, que las resoluciones emitidas por el JNE son inapelable, por ser un máximo órgano especializado en justicia electoral. Por último, se reconocer que el hombre es un ser hermenéutico por naturaleza, y como tanto, existe un reencuentro consigo mismo y con el mundo. El hombre es un ser racional porque es una atribución de la propiedad humana. La naturaleza y la razón humana son dos contenidos con la que obra el hombre y el derecho; y este último, debe ser cautelado por la hermenéutica jurídica desde el punto de vista del jurista-intérprete, que es quien sabrá discernir entre lo justo e injusto en el caso en concreto. Asimismo, el jurista-interprete como un verdadero agente al servicio de la justicia y el Derecho, es quien le dará vida a la hermenéutica desde la expresión misma del derecho natural hasta la formalidad del derecho positivo. En el sistema de justicia electoral, la mala praxis de la hermenéutica jurídica, fue percibida en las últimas elecciones presidenciales; pues mediante resoluciones que fueron emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones y el Jurado Electoral Especial, en ningún momento se interpretó de acuerdo al derecho electoral y sus reglas; solo se optó, por decisiones totalmente opuestas a lo que indica ley electoral, por métodos de interpretación neoconstitucionales, que no tienen nada que ver con la naturaleza de la justicia electoral; y de esta manera, existe el riesgo que los magistrados sean influenciados por entidades moralistas, que perturben la buena administración de justicia en los Estados Democráticos de Derecho. Ante toda esta situación, el trabajo de investigación, se plantea la propuesta de usar, un método interpretativo llamado: interpretación iusnaturalista/subsuntiva del principio de unidad de la norma jurídica, con la finalidad de emitir decisiones más justas, al momento de resolver problemas electorales.