Pautas para hacer ejecutable la tenencia compartida - Espinoza Muñoz, Maria del Socorro Nayely (2020)
La tenencia compartida es una figura jurídica de gran relevancia en el ámbito del Derecho de Familia, con alcances en el Derecho Civil, Derecho Procesal Civil y Derecho Constitucional, principalmente porque es un mecanismo de tutela de derechos de los niños, niñas y adolescentes involucrados en el conflicto familiar protagonizado por sus progenitores; ya que permite materializar de forma plena su derecho específico a un contacto natural, fluido y directo con sus progenitores quienes ejecutarán su derecho a la parentalidad, generándose de ese modo, el derecho a la coparentalidad cuyos titulares son los primeros mencionados. De este modo, se plantea el análisis de una situación que provoca dos situaciones específicas, las cuales permiten delimitar el panorama evaluativo de derechos de los sujetos involucrados en una situación familiar en crisis; resultando necesario que se diferencien a los sujetos procesales de los sujetos involucrados en el conflicto familiar. De esta manera los progenitores pueden materializar su derecho a la corresponsabilidad que en términos objetivos no habían sido reconocidos expresamente en la Convención Sobre los Derechos del Niño, porque este documento de valor Internacional había sido diseñado sólo desde una perspectiva: la de tutelar los derechos de las personas menores de edad que delimita el contexto de los “niños”, “niñas” y “adolescentes” conforme nuestra legislación. En nuestro país la tenencia compartida fue incorporada en nuestra legislación el 17 de octubre de 2008, mediante la Ley N° 29269, a través del cual se modificó el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes, iniciativa pionera en el mundo, al ser el Perú el primer país en regularla normativamente, superando el concepto tradicional de la Patria Potestad con una vigencia aproximada de 25 siglos. Sin embargo, al aplicarse la técnica de recolección de datos en la investigación de tesis, consistente en la realización de un entrevista semi estructurada a magistrados expertos y especializados en la materia; así como, la de análisis documental a sentencias casatorias sobre tenencia compartida, se verificó que la inicial hipótesis que se tenía sobre este problema de investigación, se confirmaba al generarse la referencia de que los jueces de familia no aplicaban esta figura legal por considerarla inejecutable; no obstante, dicha conclusión es consecuencia de una inadecuada aplicación de los principios como el interés superior, opinión de niño, entre otros, restringiendo su uso solo para los casos en que exista una relación cordial entre los progenitores, todo lo cual, aunado a la concepción civilista del proceso de familia que conservan, da como resultado una deficiente motivación de sus resoluciones judiciales. De igual manera, planteamos en nuestra hipótesis tres elementos en los cuales se fundamenta nuestra posición: a) La igualdad material de los progenitores, en particular por mantener una relación natural y legal sobre sus hijos. b) La prohibición de establecer alguna situación discriminatoria en función al género del progenitor, en particular del que no tiene el derecho a mantener la tenencia física de su hijo. El interés superior del niño, en particular para que aquél conserve una relación con sus progenitores, sin importar el contexto del conflicto de los mismos, porque se debe detallar que esta es una “relación” paralela a la que establecen los progenitores. Del mismo modo, se verificó que al analizar ciertos aspectos personales y sociales importantes para resolver los casos de la materia (el nivel de relacionamiento emocional existente entre progenitores e hijo, la proximidad territorial entre ellos, sus horarios y actividades personales y otros) los juzgadores emplearon razonamientos jurídicos no concordantes con los principios y derechos que propugnan la Convención mencionada. Una distorsión provocada por la manera tradicional de resolver conflictos familiares que se han judicializado que contrasta con la tendencia progresiva y tutelar de ampliar los derechos en el ámbito familiar, principalmente porque esta especialidad ha sido influenciada por una tendencia que lo ha constitucionalizado En ese sentido, y a partir de los resultados mencionados, determinamos que los mecanismos o pautas que requieren ser implementados para hacer ejecutable a la tenencia compartida como una forma de solución a los conflictos jurídicos socio-familiares de tenencia judicializados, son los siguientes: i) Promulgación de una Ley que modifique el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes; ii) Implementación de la justicia terapéutica en los procesos judiciales sobre tenencia (compartida o monoparental); y, iii) Establecer pautas interpretativas de los criterios a evaluar para que se determine judicialmente la tenencia compartida.