La determinación judicial de la pena por debajo del mínimo legal en la tentativa de delitos - Aguilar Silva, Angelica Maria (2015)
En relación a la determinación judicial de la pena se sostiene que requiere de un marco regulador básico, el cual se edifica en base a un conjunto de principios rectores o políticas de gestión, que orientan las decisiones del legislador o del juez hacia la configuración legal o la aplicación procesal de penas justas y racionales. Cumplen tal función político criminal los principios rectores (principio de proporcionalidad, principio de humanidad, principio de culpabilidad, principio de legalidad y principio preventivo), por consiguiente, la determinación judicial de la pena es toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo, es decir, la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso. En lo que respecta a la teoría del delito se indica que es el instrumento conceptual al que le corresponde la tarea de aclarar y desenvolver todas las cuestiones con respecto al hecho punible para sentar así la base para una administración de justicia igualitaria y justa, ya que sólo la comprensión de las conexiones internas del Derecho liberan su aplicación del acaso y la arbitrariedad. La teoría del delito cumple una función garantista, pues su campo de acción no solo comprende a la criminalidad primaria realizada por el legislador, sino también a la secundaria, es decir, la aplicación racional de esta teoría. A su vez, nos brinda punto referencial para la crítica de las desviaciones de la práctica judicial, respecto a los principios del Estado de derecho; de esta forma, la teoría del delito o de la imputación penal, vii se debe constituir en una barrera frente a la intervención violenta del poder penal. Pero además, la imputación cumple una función comunicativa en el sistema social. Los elementos del mismo son: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Para la elaboración de este trabajo se ha empleado, el método inductivodeductivo, el cual ha sido utilizado para obtener las conclusiones del trabajo de investigación, que vienen hacer las generalizaciones de los datos obtenidos; es así, una de las conclusiones que se ha logrado es que, para que nuestro ordenamiento jurídico sea efectivo en nuestra sociedad se necesita que los operadores jurídicos-“legisladores y jueces”- empiecen a diferenciar dos figuras jurídicas (la tentativa y un delito consumado), luego deberán definir si nos encontramos ante qué grado de tentativa se encuentran, es decir, ante una tentativa acabada o una tentativa inacabada, para que de esta manera puedan normativizar criterios uniformes, los cuales serán aplicados por los jueces al momento de determinar judicialmente la pena en la tentativa de delitos y llegar establecer parámetros que indiquen hasta qué proporción se debe reducir la pena en el caso en concreto, en base a las circunstancias atenuantes, los principios rectores y el fin preventivo de la pena. En consecuencia, afirmamos que cuando nos encontremos ante un caso de tentativa acabada conjuntamente con circunstancias atenuantes, se reducirá la pena hasta un grado por debajo del tercio inferior. Mientras que, si nos enmarcamos dentro de un caso de tentativa inacabada con circunstancias atenuantes, la pena se reducirá dos grados por debajo del tercio inferior. viii En el trabajo se ha empleado otros métodos como han sido el método hermenéutico-jurídico, el cual ha sido empleado en la interpretación de textos legales, con la finalidad de esclarecer el significado y contenido de dichas normas jurídicas; además se hará uso del método Analítico-Sistemático, el cual nos permitirá analizar la bibliografía necesaria y sintetizar el tema materia de trabajo. Por ello, señalamos que cuando nos encontramos ante circunstancias atenuantes y privilegiadas, nuestro ordenamiento jurídico debe determinar judicialmente la pena por debajo del mínimo legal, es decir, por debajo del tercio inferior; asimismo tendrá que tomarse en cuenta el tipo de tentativa ejecutada, para que así en base a los principios rectores de la determinación de la pena y el fin preventivo especial de la misma se determine en qué proporción se deberá reducir la pena a imponer, ya que el artículo 45-A, no precisa hasta donde se deberá reducir la pena.