Insuficientes criterios justificados en la determinación de la pena en los juzgados penales del distrito judicial de Huánuco - Guillermo Esquivel, José Luis (2015)
Nuestro ordenamiento jurídico penal contiene dos modalidades de consecuencias jurídico-penales: penas y medidas de seguridad. Para lo cual, en primer lugar, se debe analizar cuál será la modalidad de consecuencia jurídica a aplicarse, esto es, si una pena o una medida de seguridad; en ese sentido, la pena a imponerse. Que, antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30076, nuestro ordenamiento señalaba de manera general un "procedimiento" de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para determinar la pena concreta. En efecto, las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez. Por si fuera poco, aún hoy, tenemos una multiplicidad de normas dispersas por toda la parte general del Código Penal, a las que el Juez necesariamente tiene que acudir para determinar la pena: omisión impropia (art. 13); error de prohibición vencible (art. 14); error de comprensión culturalmente condicionado (art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48); delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carácter procesal, que afectan igualmente a la determinación de la pena concreta, por ejemplo, la confesión sincera (art. 161 CPP) y terminación anticipada (art. 471 CPP). En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a señalar que la pena será atenuada o disminuida prudencialmente, sin señalar de manera expresa si la reducción se realizará incluso hasta límites inferiores o por debajo del mínimo legal. Entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mínimo, sin que señalen algún límite, con lo cual, al menos en teoría, la pena privativa de libertad podría ser reducida hasta los dos-días, esto no niega el hecho de las deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas. Consecuentemente, debe valorarse positivamente la intención de la Ley N° 30076 -y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del 2009-de establecer un nuevo procedimiento de determinación judicial de la pena de carácter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminación. Desde luego, no se ha pretendido llegar a un sistema próximo a la pena tasada, o a un sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado de culpabilidad), pero sí acoger un sistema que, dejando un margen de discrecionalidad al Juez para la valoración del injusto y la culpabilidad (pues el sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a individualizar la pena), y de otros criterios de política criminal (por ejemplo necesidad de pena), contenga reglas claras y sistemáticas de determinación judicial de la pena. Por lo demás, esto serviría también al fin informador de la norma penal: más allá de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer cuál sería la consecuencia jurídica de su conducta criminal. La toma de decisión sobre la pena dictada, no obedece únicamente a razones de justificación jurídica, sino también a las llamadas razones explicativas vinculadas a las ideas, creencias y valores culturales de quien decide ("contexto de descubrimiento"). Si bien es posible que, de hecho, el juez decida, al menos en parte, mediante un proceso mental inverso en el que plantea primero la conclusión y luego las premisas e incluso que su decisión sea, sobre todo, producto de prejuicios, ello no anula la necesidad de justificarla, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible. De allí que la teoría de la argumentación jurídica no puede tener un carácter puramente prescriptivo, sino también descriptivo, dando cuenta de los argumentos que tienen lugar de facto en la vida jurídica. En esa dirección, se incardina la dogmática de la individualización judicial de la pena, vinculada precisamente al deber de fundamentar jurídicamente los límites de la determinación de la pena.