Concretizando el derecho al consentimiento previo, libre e informado a partir de la realidad de los pueblos indígenas de la región Loreto - Freitas Gutiérrez, Luis Antonio (2016)
Es oportuno recordar que en la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, realizada el 27 de junio de 1989 en la ciudad de Ginebra, se adoptó el Convenio N° 169 de la OIT, un instrumento jurídico internacional de notable utilidad que busca generar mecanismos y compromisos de los estados para la protección de los derechos a la identidad étnica, social y económica de los integrantes de los pueblos indígenas, tratado internacional que fue ratificado por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N° 26253 de fecha 26 de noviembre de 1993. La inclusión del Convenio N° 169 a nuestro Ordenamiento Jurídico simbolizó un paso trascendental en la consolidación del régimen internacional contemporáneo sobre los pueblos indígenas, al reconocer de modo significativo los derechos colectivos de los pueblos indígenas en áreas clave, entre ellas la integridad cultural, la consulta y participación, la libre determinación y la autonomía, los derechos a la tierra, el territorio y los recursos y, la no discriminación en los ámbitos socioeconómicos. En aquel periodo de su ratificación, quedó pendiente el desarrollo legal del procedimiento para su aplicación donde se precise cómo se hace la consulta, cuándo se hace y quién la hace. Para ello, increíblemente tuvieron que transcurrir cerca de veinte (20) años para la promulgación de la Ley N° 29785, publicado el 06 de setiembre del 2011, que reconoce el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. Si bien es cierto, esta reciente Ley constituye una norma jurídica fundamental en el marco de la política nacional de inclusión social que ayudará a reducir los conflictos (concretamente, entre el Estado y los pueblos indígenas), pues impulsa, dispone y hace posible el diálogo, la concertación y la paz nacional, mediante la institución del derecho a la consulta previa, internacionalmente reconocido y regulado en el artículo 6° y 15° del Convenio 169 de la OIT; no obstante, dicha Ley a nuestro juicio, es objeto de cuestionamiento, principalmente, por no haber reconocido el derecho al consentimiento previo, libre e informado para su legítimo ejercicio frente a aquellas decisiones que pudieran transgredir gravemente el plexo de derechos de estos pueblos, bajo razones de interés general y desarrollo del país, reflejadas en la imposición final de la posición del Estado sin considerar el mandato jurídico-imperativo que importa el derecho al consentimiento. Debemos advertir que la consulta previa no debería ser un mero formalismo que debe cumplir el Estado, sino debe apuntar a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los pueblos indígenas, entre ellos el no reconocido derecho al consentimiento. Como lo ha manifestado el magistrado Vergara Gotelli, “se debe evitar una actitud estatal que traduzca el derecho a la consulta en un saludo a la bandera o en una simple obligación estatal, por ello se debe lograr un adecuado diálogo intercultural”4. En esa línea, como al termino de todo proceso de consulta los pueblos indígenas sientan su posición sobre el particular, cabe preguntarse los siguiente: ¿Hasta qué punto resulta apreciable o decisiva esa posición asumida de los pueblos indígenas con respecto a la medida consultada?, ¿el Estado estaría tutelando sus derechos colectivos si es el que tiene la última palabra, obviando la concurrencia de supuestos especiales sobre los que se ampara el derecho al consentimiento?; y, ¿el interés general justifica en todos los casos la adopción de cualquier decisión por parte del Estado en relación a la medida consultada? Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado -en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname- estableciendo que sí es posible el ejercicio del derecho al consentimiento. Como corolario, el Estado Peruano, por ser un Estado Constitucional de Derecho, debería considerar tal pronunciamiento y observar lo prescrito por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, en su Cuarta Disposición Final y Transitoria y en su Artículo V del Título Preliminar6, respectivamente, puesto que, los sendos fallos de este tribunal supranacional son vinculantes para el Perú, debido a que reconoció su competencia y su vinculación a normas de naturaleza internacional. Del mismo modo, la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado favorablemente respecto al derecho al consentimiento, en la sentencia T-129 -Caso de los Pueblos Embera-Katio y Embera-Dobida-; aunque esta Jurisprudencia no tenga la calidad de vinculante para nuestro país, tiene una relevancia ilustrativa en nuestro medio regional (Sistema Interamericano), al constituir un aporte jurídico supranacional que establece la obligación del Estado de obtener el consentimiento de estos pueblos ante determinadas medidas estatales materia de consulta. Para finalizar, a nuestra consideración, el derecho al consentimiento ha venido siendo objeto de indiferencia por parte del Estado, pese a encontrarse reconocido por instrumentos internacionales que forman parte de nuestro sistema jurídico, básicamente por cuestiones de política económica nacional -invocando el ejercicio de su ius imperium.