La Naturaleza Jurídica de la Consulta Previa y su Aplicación en el Perú (2011-2016) - Rivera Orihuela, Cynthia Kelly (2018)
La aprobación e implementación de la Ley de Consulta Previa en el Perú marca un hito, para el país y para Latinoamérica, pues la consulta previa es, hoy por hoy, una de las propuestas más importantes para lograr conciliar estas visiones y aspiraciones locales con las necesidades de las mayorías nacionales. La generación de conflictos nos a puesto sobre el debate dos temas importantes, con considerables connotaciones políticas y jurídicas. Uno es , el tema de la participación y consulta previa a los pueblos indígenas (tal como lo dispone el Convenio 169 de la OIT) cuando se van a realizar actividades que pudieran afectarlos a ellos y a sus tierras y territorios, y en segundo lugar, el concepto de consentimiento fundamentado previo o de participación informada que implica un grado de interacción que le permita a la parte más débil (en este caso, las comunidades y pueblos indígenas, por razones de asimetría de información) adoptar decisiones debidamente fundamentadas y con pleno conocimiento de sus consecuencias e implicancias en términos de pérdida de oportunidades y de alejamiento de inversiones potencialmente sostenibles, entre otros aspectos. Se llegó a la conclusión que el desarrollo y contenido del derecho a la consulta a los pueblos indígenas se debe basar en las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la OIT, tratado ratificado por el Gobierno Peruano mediante la resolución legislativa 26253, así como en los principios rectores que establece la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Del mismo modo, se llegó a un consenso sobre las definiciones de: (i) derecho a la consulta, precisando que este no otorga a las poblaciones indígenas el derecho a veto; (ii) afectación directa; (iii) entidad responsable de ejecutar la consulta y (iv) representantes e instituciones; y sobre los principios de legalidad, libertad, oportunidad, representatividad, inclusividad, igualdad de oportunidades y recursos, interculturalidad, buena fe, transparencia, flexibilidad, accesibilidad, igualdad y no discriminación, protección efectiva, legitimidad, participación, imparcialidad y procedimiento apropiado. Sobre el sujeto del derecho a la consulta, se acordó que deben ser los pueblos indígenas cuyos derechos se vean afectados directamente por una medida legislativa o administrativa. En ese sentido, se convino que los pueblos indígenas deben ser los facultados para solicitar el inicio de un proceso de consulta, así como su inclusión en un proceso ya iniciado en caso consideren que se verán afectados directamente. Asimismo, se acordó que la entidad del Estado que prevea emitir una norma o una medida susceptible de afectar directamente los derechos de los pueblos indígenas pueda solicitar el inicio de un proceso de consulta. A su vez, se señaló que los criterios para determinar el nivel de afectación de las medidas legales o administrativas son: (i) el ámbito geográfico, es decir el hábitat tradicional de los pueblos indígenas de acuerdo a los criterios territoriales establecidos por el Convenio 169 de la OIT y (ii) los derechos que podrían verse afectados, identificando a los titulares de dichos derechos. Se precisó que el proceso de consulta es uno de diálogo de buena fe, en el que se busca llegar a un acuerdo o consentimiento de los pueblos indígenas respecto de las medidas administrativas o legislativas que se les consulta. Sobre la entidad responsable de ejecutar la consulta, esta deberá realizar las siguientes funciones: (i) verificar si las medidas administrativas o legislativas son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, calificando la procedencia o no de realizar un proceso de consulta; (ii) establecer el ámbito de aplicación del proceso de consulta; (iii) solicitar al organismo técnico especializado en materia indígena la identificación de los pueblos afectados y que deberían ser consultados; (iv) garantizar que la información sobre la materia a ser consultada sea puesta en conocimiento de los pueblos indígenas; (v) proponer una metodología para que el diálogo sea acorde con las costumbres y características de los pueblos indígenas y (vi) llevar a cabo el proceso de consulta en todas sus etapas: identificación de la posible afectación directa, difusión, evaluación y cumplimiento de los acuerdos. Del mismo modo, el organismo técnico especializado en materia de consulta deberá brindar asistencia técnica y capacitar a la entidad responsable de ejecutar la consulta, así como a los pueblos indígenas a ser consultados. Asimismo, deberá brindar las facilidades de accesibilidad necesarias para garantizar la participación de los pueblos indígenas en el proceso de consulta. Se precisó que, como resultado del proceso de consulta, se puede llegar a un acuerdo total, parcial o no consentimiento. En los dos últimos casos, la entidad responsable de ejecutar la consulta deberá adecuar la medida o desistirse de ella. Se señaló que el proceso de consulta debe garantizar la participación de los pueblos indígenas en los beneficios que reporten las actividades de aprovechamiento de recursos naturales y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir. Con relación al aprovechamiento de los recursos naturales, los pueblos indígenas señalan que bajo el amparo del Convenio 169 de la OIT, se les deberá consultar antes de autorizar cualquier actividad que como parte de un proyecto de desarrollo pueda afectar sus intereses y derechos. Los gobiernos regionales y locales que cuenten con pueblos indígenas en su ámbito territorial, deberán promover el establecimiento de pautas y mecanismos de consulta de acuerdo a los principios que establezca la ley. En marzo de 2010 se publicó el informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, que entre otras recomendaciones plantea que el Perú suspenda la exploración y explotación de recursos naturales que pueda afectar a las poblaciones indígenas en las tierras que ocupan hasta que no se cumpla con la consulta previa. Palabras Clave: Consulta, Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas, Mediador, Facilitador, Culturas, Etnias, Lenguas, Medios.