La inconstitucionalidad del matrimonio exclusivamente heterosexual previsto en el artiuclo 234° del código civil en la Corte Superior de Justicia de Huancavelica - Ñavincopa Espinoza, Franklin (2015)
Desde que el congresista Bruce presentó su proyecto de ley bajo la fórmula legal "LEY QUE ESTABLECE LA UNIÓN CIVIL NO MATRIMONIAL PARA PERSONAS DEL MISMO SEXO", ha sido materia de candorosos debates, analizar desde un punto de vista jurídico la unión civil no matrimonial entre personas del mismo sexo nos lleva indefectiblemente a referirnos a los derechos fundamentales a la dignidad, igualdad y libertad (libre desarrollo de la personalidad), en efecto el derecho a la igualdad y a la no discriminación no solo garantiza un trato similar en la ley, proscribiendo todo trato discriminatorio por motivos de orientación sexual, identidad (transexualidad) y expresión de género, también obliga al Estado y a los particulares a adoptar medidas legislativas y/u otras orientadas a prohibir y eliminar todas las formas de discriminación por motivo de orientación sexual o identidad de género, y a promover el goce y ejercicio de estos derechos en igualdad de condiciones, tal como afirma la Corte lnteramericana y la ONU. Esta posición es seguida por la Defensoría del Pueblo cuando sostiene que "no regular la situación de las parejas del mismo sexo provoca prácticas discriminatorias". La presente investigación trata de ver más allá de Bruce puesto que si todos somos iguales, ¿por qué establecer regulaciones dispares? si la Constitución no prohíbe ni la unión civil no matrimonial ni el matrimonio entre personas del mismo sexo; la proscripción viene más bien del Código Civil (artículos 234° y 326°), cuando el artículo 4° de la Constitución reconoce al matrimonio como "instituto natural" no hace alusión a que la forma y las condiciones para su constitución estén determinadas por factores de carácter metafísico proveniente de alguna fe religiosa, sino que están determinadas "por la ley", en estricto por el Código Civil. La ley peruana es por demás explícita en la definición de matrimonio, la unión concertada entre un varón y una mujer, y no deja lugar a dudas. La pregunta que surge es: ¿Este dispositivo puede tener un indicio de inconstitucionalidad? Al parecer, sí. La Constitución Política de Perú en su artículo 2, inciso 2, prohíbe la discriminación basada en motivo de sexo que, conduce a una discriminación por orientación sexual, así como también prohíbe cualquier y todas las demás formas de discriminación. El artículo 4° de la Constitución consagra el derecho fundamental a contraer matrimonio. Nos parece que allí está la base para la discusión de la inconstitucionalidad de los dispositivos infra constitucionales que hacen a la heterosexualidad un presupuesto para el matrimonio. Es verdad que la propia Constitución dice que "la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley", lo que al parecer es una referencia al Código Civil, siendo este el que finalmente establecerá quién puede o no casarse, y en su caso, con quién hacerlo. Sin embargo, la Ley Fundamental debe ser leída sin las gafas de la ley ordinaria vigente, debiendo tener en cuenta el interés individual que trascienda en una paz colectiva sustentada en igualdad de oportunidades de ser feliz. Debe tenerse en cuenta que la Constitución peruana establece un principio de promoción del matrimonio, pero no ofrece una definición, ni establece quién puede ser parte activa de un matrimonio. Mientras que el artículo 234 del Código indica que el matrimonio es la unión entre un varón y una mujer. Sin embargo, es fundamental recordar y hacer hincapié en que la ley ordinaria debe seguir lo establecido por la Lex Fundamentalis y no el revés, bajo pena de inversión de las fuentes del Derecho. Por lo dispuesto en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, se supone que toda diferenciación jurídica sustentada en la orientación sexual es inconstitucional. Además, a priori, afrenta la isonomía toda ley que supedite su aplicación a la orientación sexual de la persona en cuestión. Por lo tanto, la restricción del matrimonio entre personas del mismo sexo es, en principio, inconstitucional al no tener argumentos claros y concluyentes para justificar la diferenciación. Esto es lo que sucede con la posición de muchos juristas, quienes afirman que el matrimonio homosexual está prohibido por el Derecho Civil, y punto. Sin embargo, ¿dónde está el argumento, la justificación de esos supuestos? Â¡Dizque en la tradición! O acaso, en la conceptualización que ofrece el Derecho infra constitucional. Tales argumentos son, por lo menos, débiles e insuficientes.