Garantías de estabilidad en los contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos en el Perú: la necesidad de un nuevo enfoque - Leiva Calderón, Diego (2022)
La industria de los hidrocarburos es una pieza fundamental para el desarrollo del país, principalmente por el impacto que tienen –o pueden llegar a tener– en la economía interna. Al ser proyectos de gran envergadura, para explorar y explotar estos recursos se requiere de grandes inversiones de capital; por lo que, las compañías petroleras antes de realizar inversiones de este tipo en un determinado Estado, evalúan si éste otorga garantías que doten de suficiente estabilidad al desarrollo de la actividad económica interesada. Es en dicho marco que los Estados otorgan “garantías de estabilidad”, las cuales –asimismo– se constituyen como un factor de incentivo para promover la inversión privada en país. En el Perú, la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos [LOH], vigente desde 1993, regula las siguientes garantías de estabilidad: (i) garantía de inmodificabilidad de los Contratos de Licencia y de Servicios; y, (ii) garantías de estabilidad sobre el régimen tributario y el régimen cambiario. Al respecto, se advierte un doble problema en cuanto a estas garantías de estabilidad, a saber: en primer lugar, tras haber pasado poco más de 28 años –desde 1993–, estas garantías no responden a los actuales intereses de las empresas petroleras, las cuales ya no solo buscan asegurar la intangibilidad contractual, sino también la tutela de intereses patrimoniales, como la estabilidad económica del contrato. Y, en segundo lugar, la garantía de estabilidad tributaria genera exesiva rigidez en los Contratos, al evitar que a éstos se les puedan aplicar normas tributarias emitidas durante luego de su celebración, aún cuando tales cambios legislativos supongan mayores beneficios que el régimen estabilizado. En atención a lo anterior es que formulamos una propuesta de garantía de estabilidad, la cual hemos denominado: “Cláusula de Estabilidad Dinámica”. Por su diseño, esta garantía de estabilidad es capaz de generar beneficios tanto para el Estado como para la empresa petrolera contratista. En cuanto al Estado, le permite desarrollar su industria hidrocarburífera, y fortalecer su economía. De otro lado, para la empresa petrolera contratista: le asegura que su situación patrimonial –respecto del Contrato– no empeorará ante la ocurrencia de cambios normativos; y, en tanto no “congela” ningún régimen jurídico, contempla la posibilidad de que el contratista pueda estar en una mejor situación económica que aquella que mantenía inicialmente. Asimismo, garantiza la intangibilidad del contenido del Contrato.