El orden público sustantivo como límite al arbitraje nacional en la contratación privada conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano 1999-2015 - Ferrand Noriega, Alberto Eduardo (2019)
De la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano (1999-2015) puede constatarse y/o inferirse que el sometimiento de las partes del convenio arbitral al arbitraje y sus efectos encuentra constitucionalmente límites explícitos e intrínsecos en la finalidad (causa final) ilícita de dicho convenio o de los contratos y demás actos jurídicos conexos y en la contravención del orden público. Estos límites constitucionalmente explícitos confluyen en uno solo: todo acto jurídico o contrato válido es de por sí lícito, para fines lícitos, conforme al orden público, que en sentido lato incluye a la moral social. Asimismo, de dicha jurisprudencia se desprende que el sometimiento al arbitraje y sus efectos encuentra constitucionalmente un límite implícito y extrínseco en el alcance de otros derechos fundamentales y constitucionales. Así como el Estado es el último garante de la autodeterminación de las partes para la solución contractual de los conflictos, es también el último garante del orden público en el ordenamiento jurídico sistémico y jerárquico. La Duodécima Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje vigente indica que “…el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo”. Esta disposición complementa el artículo 63° de la Ley de Arbitraje, sobre causales de anulación, terminando por admitir la anulación del laudo en casos de amenaza o vulneración de derechos sustentados en el orden público constitucional, indisponible incluso para el legislador, el cual incluye a los derechos fundamentales y constitucionales de carácter sustantivo y a los inherentes al debido proceso, como límites constitucionales a la libertad contractual. No existe en el artículo 63° de la Ley de Arbitraje ni en ninguna otra disposición de dicha ley una causal de anulación de un laudo de arbitraje nacional que proteja de la contravención del orden público de génesis legal. La causal existe en el inciso 1.f de dicho artículo de la Ley de Arbitraje sólo para el arbitraje internacional cuando el laudo es contrario al “orden público internacional del Perú”. Si bien las causales taxativas de la Ley de Arbitraje se explican por la naturaleza excepcional de la anulación, no puede soslayarse que dicha anulación debe proceder fundamentalmente por ausencia en el laudo de elementos esenciales del mismo. Si bien hay certidumbre de la omisión en la Ley de Arbitraje de tal causal para el arbitraje nacional, también la hay respecto a que conforme a la Constitución el derecho constitucional a contratar es en su esencia para fines lícitos, sin contravención de leyes de orden público. Tratándose de un elemento esencial, no hay racionalidad constitucional en que su ausencia no acarree invalidez. La omisión no se condice con el alcance limitado de la protección de la libertad contractual en el texto constitucional del inciso 14 del artículo 2° de la constitución, ya se trate de una relación contractual nacional o de una internacional. Los límites de la libertad en el arbitraje definen la esencia de dicha libertad, el campo de lo constitucionalmente disponible para los árbitros y lo constitucionalmente indisponible para ellos. Resulta, entonces, constitucionalmente procedente la anulación del laudo nacional contrario al orden público del Perú. Será control de la constitucionalidad si se trata del orden público constitucional. Será control de la legalidad si se trata del orden público de origen legal.