La fiscalización ambiental del OEFA: características de un modelo de ejercicio de la potestad sancionadora que armoniza con la inversión - Gómez Apac, Hugo Ramiro (2017)
Plantea demostrar que la fiscalización ambiental desarrollada por el OEFA en el periodo comprendido entre finales del año 2012 e inicios del año 2016 logró equilibrar la protección ambiental con la inversión privada. Para tal efecto, dicha fiscalización se caracterizó por un enfoque que privilegió la subsanación voluntaria de las infracciones, la remediación ambiental, el dictado de medidas correctivas y el incentivo voluntario al cumplimiento y sobrecumplimiento de las obligaciones ambientales, dejando el aspecto meramente punitivo —la imposición de sanciones— como el último recurso, la ultima ratio. En ese objetivo, en el Capítulo I se abordan conceptos que nos permitirán comprender la naturaleza de la potestad sancionadora que ejerce el OEFA. Así, se aborda lo referido al poder punitivo del Estado, su extensión en el ámbito penal y administrativo y el entendimiento jurídico que se tiene sobre la potestad sancionadora de la Administración Pública, destacando las tres manifestaciones de esta: la que se ejerce sobre los administrados, la disciplinaria que se ejerce sobre los servidores civiles y el régimen de la responsabilidad administrativa funcional. En el Capítulo II se explican los principios de legalidad y tipicidad, debido procedimiento, razonabilidad (proporcionalidad y gradualidad) y predictibilidad, que son aquellos respecto de los cuales el OEFA ha prestado especial atención a efectos de ofrecer a la ciudadanía procedimientos de supervisión y de fiscalización que cumplan los estándares más altos respecto del derecho de defensa y del debido procedimiento. El Capítulo III narra el contexto en el que se desarrolla la fiscalización ambiental del OEFA, que es el de la gestión ambiental. En este sentido, se explica lo que es la gestión ambiental, el Sistema Nacional de Gestión Ambiental y los cinco subsistemas funcionales que conforman dicho sistema, siendo uno de ellos el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA), que es el subsistema funcional en el que el OEFA ejerce su potestad sancionadora. En el Capítulo IV se explica cómo se desarrollaba la fiscalización ambiental antes de la creación del OEFA, se mencionan los compromisos asumidos en materia de fiscalización ambiental en el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Perú y Estados Unidos de América el año 2006 y cómo, en cumplimiento de estos compromisos, se crea el OEFA el año 2008 con la dación del Decreto Legislativo Nº 1013, norma que crea al Ministerio del Ambiente. Posteriormente, en el Capítulo V, se mencionan las competencias generales del OEFA, las competencias específicas de sus tres direcciones de línea y las competencias en materia de supervisión directa que el OEFA ha venido asumiendo desde el año 2010 hasta julio del 2016: minería, energía (electricidad e hidrocarburos), pesquería, diversos rubros de la industria manufacturera, lo relativo a la moratoria para el ingreso y producción de Organismos Vivos Modificados (OVM) y la supervisión a las consultoras ambientales que tienen la obligación de estar inscritas en el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (Senace). En el Capítulo VI se desarrolla lo que se conoce como el “macroproceso” de la fiscalización ambiental, el cual comprende las acciones de evaluación de la calidad ambiental de la zona de influencia directa e indirecta del proyecto o actividad económica, de supervisión directa de las obligaciones ambientales de las empresas, de fiscalización y sanción ─tramitación de procedimientos sancionadores─ y de aplicación de incentivos. El Capítulo VII explica cómo entre los últimos meses del año 2012 y los primeros meses del año 2016 se fortaleció el espacio normativo de la fiscalización ambiental a través de la dación de leyes, decretos supremos y resoluciones del Consejo Directivo y de la Presidencia del Consejo Directivo del OEFA que establecieron un conjunto normativo coherente y uniforme que ha permitido el ejercicio de una fiscalización ambiental eficiente y eficaz. En el Capítulo VIII se explica cómo, en el periodo materia de análisis (entre finales del año 2012 e inicios del 2016), las tipificaciones de infracciones y escalas de sanciones aprobadas por el OEFA cumplen con los principios de legalidad, tipicidad, razonabilidad, proporcionalidad y gradualidad. En el Capítulo IX se explica de qué manera se ha fortalecido en los últimos años el derecho de defensa de los administrados, tanto respecto de la actividad de supervisión como en el marco de un procedimiento sancionador. El Capítulo X aborda lo referido a la subsanación voluntaria de los hallazgos de menor trascendencia, los incentivos introducidos en la metodología utilizada para el cálculo de las multas para promover una mayor y más rápida remediación ambiental, la aplicación del Artículo 19º de la Ley Nº 30230 —y las normas reglamentarias expedidas por el OEFA para la aplicación de dicho artículo— con la finalidad de privilegiar la remediación ambiental y el dictado de medidas correctivas en lugar de la imposición de sanciones. Luego, en el Capítulo XI, se expone lo referido al fortalecimiento en el dictado de medidas administrativas (medidas preventivas, mandatos de carácter particular, requerimientos de actualización de instrumento de gestión ambiental, medidas cautelares y medidas correctivas), instrumentos que, bajo un nuevo enfoque de la fiscalización ambiental, promueven una oportuna y eficaz remediación ambiental. En el Capítulo XII se explica que el OEFA, con el objeto de lograr el cumplimiento de las obligaciones ambientales, ha utilizado instrumentos distintos a la sanción para lograr dicho objetivo: el reconocimiento del hecho infractor (y el consecuente compromiso de destrucción de OVM) para evitar la tramitación de un procedimiento sancionador, el registro de buenas prácticas ambientales y el régimen de incentivos, lo que evidencia la implementación de un nuevo enfoque en el que la imposición de sanciones es el último recurso, la ultima ratio. Finalmente, a modo de Colofón, se explica que el impacto de la fiscalización ambiental sobre el desempeño ambiental de las empresas mineras en el periodo 2013-2014 fue positivo, y que cuando se tengan los resultados del periodo 2014-2015 se podrá efectuar una adecuada recomendación sobre prorrogar o no el régimen establecido en el Artículo 19º de la Ley Nº 30230.