La necesidad de regular la expropiación indirecta en nuestro ordenamiento jurídico interno - Choqque Oviedo, Edgar Tomasini (2016)
La presente investigación tiene por objeto demostrar que en nuestro ordenamiento jurídico nacional existe la necesidad de proteger la propiedad de afectaciones producidas por el Estado, mediante una regulación diferente de la expropiación, que incluya a la expropiación indirecta, de tal manera que se respete el derecho de propiedad, brindando garantías necesarias para una adecuada protección de la propiedad frente al Estado. Esta investigación surge como una necesidad, debido a que como se demuestra en el trabajo, hay casos en los que sin que medie un debido procedimiento expropiatorio con las garantías constitucionales establecidas en favor del propietario, se priva al propietario de su propiedad; no respetándose las mencionadas garantías como son: garantía legal, garantía patrimonial y garantía de devolución. La raíz de ese problema es la conceptualización de dos temas fundamentales, el primero es la concepción que se tiene del derecho de propiedad y el segundo es la concepción que se tiene respecto de la expropiación. En lo que respecta al problema de la conceptualización del derecho de propiedad, se toma como referencia la clasificación de la teoría de los derechos de propiedad identificando a la teoría dualista y las teorías monista realista y monista obligacionista. La teoría dualista considera que los derechos bien pueden ser reales (bienes) o bien obligacionales (contratos). La teoría monista obligacionista considera que todos los derechos son producto de obligaciones, producto del consenso “contrato social”, La teoría monista realista considera que todos los derechos son reales incluyendo a los contratos, pues a decir de esta teoría los contratos y los derechos también forman parte de la propiedad. Aun considerando necesaria la posición de la teoría dualista, en el trabajo se considera que la teoría monista realista da cabida al respeto de los derechos de propiedad en los casos que formalmente no hay traspaso de la propiedad de parte de su titular hacia el Estado, sino que el Estado haciendo uso de su poder, regula determinada área afectando el disfrute del derecho de propiedad privándole de dicho disfrute de la propiedad a su titular. Pues según la teoría monista realista al darse la privación de un derecho como podría ser el derecho de edificación en un terreno se estaría expropiando. Mientras que si se considerara la teoría dualista se diría que no es una expropiación ya que lo que se afecta no es la propiedad debido a que el inmueble continúa bajo la titularidad de propietario. Por otro lado, la investigación aborda el tema de la conceptualización que se tiene de expropiación, identificándose que en el Perú solo se considera como expropiación a la expropiación tradicional, es decir aquella que implica despojo del bien materia de expropiación; fruto de ello es el artículo 4.4 de la ley marco de adquisición y expropiación de inmuebles que manifiesta que “la expropiación se da con la transferencia forzosa del derecho de propiedad”; apartándose de la constitución que considera que la expropiación se da por privación de la propiedad.