Epistemología de la pena - Sáenz Loayza, Carlos Manuel (2014)
Negamos la posibilidad de que la reincidencia se basa en una culpabilidad por el carácter, sino, más bien, en un juicio de reproche estrictamente personal que se manifiesta, concretamente, en la reiterada conducta del hombre en cometer hechos de igual naturaleza, pese haber sido ya amonestado o sancionado por la justicia a razón a un hecho punible cometido con anterioridad. Reincidencia es la ejecución de uno o más delitos por un sujeto después de haber sido condenado por sentencia firme por otro u otros delitos. Hallar la fundamentación de la reincidencia no es en realidad empresa fácil, pues pesan sobre su origen, concepciones criminológicas y fines de prevención especial; las primeras hacen alusión a un concepto propio de la personalidad del autor, y los segundos penetran en las características del autor en la medición de la Pena. En el foro español, la reincidencia como agravante (genérica y específica) ha sido y continúa siendo objeto de discusión por los políticos y, sobre todo, por el doctrinario. Más que bien la reincidencia como consecuencia que agrava la responsabilidad penal de los autores aún se encuentra latente en el Código Penal Español de 1,995, concretamente en el artículo 22 inciso 8; claro está, con una serie de precisiones y limitaciones que se dirigen a contener su cuestionamiento. En una cultura jurídica de fiel respeto a los derechos humanos, y con ello a los principios fundamentales que limitan el ejercicio del jus puniendi en un Estado Social y Democrático de Derecho (principio de culpabilidad por el hecho), es lógico que las posturas dogmáticas se inclinen más por su abolición que por su pervivencia. Para Bacigalupo la reincidencia es una circunstancia agravante que no resulta explicable por una mayor culpabilidad por el hecho cometido, como las resultantes contempladas en el artículo 22 del Código Penal, español. La repetición del comportamiento delictivo tiene un significado de sintomatología caracterologica15. Zulgaldia Espinar objeta también la reincidencia, señalando de que todas las repuestas posibles al problema social y jurídico de la reincidencia, la de agravar la pena al autor reincidente es, parte de la más rancia y menos imaginativa, la peor desde el punto de vista político – criminal16. Muñoz Conde y García Aran también se muestran opuestos a la reincidencia, al señalar: “Lo cierto es que resulta difícil encontrar razones en las que fundamentar una mayor culpabilidad por el hecho que se enjuicia y sobre el recae la agravante. Su fundamento se encuentra más propiamente en lo recalcitrante de la actitud del sujeto que insiste en la desobediencia de las normas penales, bien en su mayor peligrosidad; sin embargo ni la peligrosidad puede presumirse iuris et de iure como hace el código en esta materia ni es un concepto en el que pueda asentarse una mayor gravedad de la pena que debe ir referida a la culpabilidad17. Bustos Ramírez señala que no se ve fundamentación precisa para su existencia como agravante, ya que generalmente se funda en el desprecio permanente en contra de los bienes jurídicos por parte del sujeto, lo que no puede implicar ni mayor responsabilidad (ya que se funda en un rasgo permanente) ni mayor injusto (por su carácter permanente) 18. Merece destacar mención aparte la postura de Cerezo Mir, quien refiriéndose a la agravante de la reincidencia (numeral 15 del artículo 10 de CP Español), señala que no se basa en la culpabilidad por la conducta de vida, sino en la mayor gravedad de la culpabilidad por el hecho.