Declaratoria de invalidez de cláusulas contenidas en las Bases de un proceso de selección mediante la vía del Arbitraje - Moscol Borrero, Marco Antonio (2025)
En el gran mundo de las contrataciones públicas es pasible preguntarnos si los pliegos de contratación sólo pueden ser cuestionados en la etapa de “consultas y observaciones”, o si por el contrario existen otras vías para cuestionarlas, incluida la vía del arbitraje. Para poder acercarnos a una posible respuesta, es necesario transitar sobre la institución de la nulidad y de los actos propios aterrizados a nuestro ordenamiento jurídico. Bajo esta lógica, ha sido necesario revisar la normativa que regula transversalmente los procedimientos de selección y los mecanismos de recurso, con especial énfasis en las observaciones a las Bases. Se ha desarrollado plenamente el principio de legalidad aplicado a la Administración Pública, lo que ha llevado a poner sobre la mesa la teoría sobre si es posible o no la impugnabilidad de los pliegos. Esto se desarrolla y se propone alternativas, desde la impugnación del acto de adjudicación de la buena pro (cuestionando las Bases), pasando por una impugnación judicial directa contra lo resuelto por el OSCE sobre observaciones a las Bases (sin tener que agotar la vía administrativa, pues no cabe recurso), hasta considerar que un Tribunal Arbitral es plenamente competente para resolver sobre cuestionamientos a las Bases cuando existan vicios trascendentes y que afectan el orden público. Para poder efectuar un análisis técnico jurídico, con relevancia fáctica, me he valido de un caso concreto de mi experiencia profesional, el cual ha sido resumido en la presente Tesis para poder darle practicidad a la teoría aquí planteada. Cabe precisar que, finalmente, el Tribunal Arbitral acogió la teoría propuesta, la cual fue elaborada y expuesta por el suscrito en calidad de Abogado de la parte demandante.