Los Precedentes vinculares del tribunal constitucional y la reformulación de la teoría clásica de las fuentes del derecho peruano - Ruiz Rosas, Julio César (2019)
El Tribunal Constitucional Peruano al emitir sentencias de carácter vinculante con efecto erga omnes; actúa como legislador positivo, ubicando a sus precedentes como fuente primaria del derecho; en el mismo sentido que la ley creada por el Parlamento, sin tener en cuenta que en un sistema jurídico como el peruano de fuerte raigambre positivista; la jurisprudencia únicamente ocupa un papel secundario, concebida como fuente auxiliar del derecho, que solo opera en ausencia de fuente primaria. Configurándose de esta manera, el problema respecto a la justificación de las potestades normativas del Tribunal Constitucional para crear normas de rango de ley a través de sus precedentes. En esa perspectiva, la presente tesis tiene como objetivo proponer una definición de precedente constitucional que permita justificar la modificación de la teoría clásica de las fuentes del derecho en el Perú, sin desvirtuar su naturaleza iuspositivista. Para lograr nuestro objetivo, se analizó la relación entre la teoría clásica de las fuentes del derecho en el sistema jurídico peruano y la tesis positivista de Hans Kelsen. Se comparó los sistemas jurídicos de common law y civil law; y, en base al principio stare decisis se descifró la naturaleza del precedente vinculante en ambos sistemas jurídicos; arribando a importantes conclusiones respecto a la forma de concebir y crear normas de obligatorio cumplimiento por intermedio de precedentes. Se explicó que la definición de precedente vinculante, como una facultad normativa del Tribunal Constitucional para crear normas con rango de ley, prima facie, no se ajusta a los cánones de la teoría clásica de las fuentes del derecho en el sistema jurídico peruano. Pues dicha teoría, no es partidaria de la tesis de la creación judicial del derecho con carácter erga omnes a través de sentencias judiciales, sin una norma superior que lo valide como tal. Resultando, por tanto, insuficiente para justificar la naturaleza de fuente primaria de las reglas creadas por precedentes constitucionales. En esa perspectiva, se plantea como alternativa de solución, una nueva concepción del derecho; sustentada en la tesis del jurista ingles H. L. A. Hart, considerando aspectos claves de su teoría: reglas primarias y secundarias, fuentes del derecho, regla de reconocimiento, indeterminación, discrecionalidad judicial, textura abierta del derecho, casos de penumbra y creación judicial del derecho.