Medidas de protección societarias contra adquisiciones hostiles - Baldeón Vellon, Francisco Javier (2013)
El trabajo pretende contribuir con una noción sobre cuál es el régimen legal óptimo que debería regular las medidas de protección que la administración de una sociedad listada puede implementar contra una oferta pública de adquisición hostil (medidas antitakeover) y discutir la tipicidad, taxonomía y funcionamiento de las principales medidas antitakeover, tanto prospectivas (o “preoferta”) como defensivas (o “postoferta”). En cuanto a las medidas prospectivas, la investigación concluye que estas suelen representar más bien un conflicto de intereses entre los los accionistas preexistentes en el momento en que la sociedad se volviera pública. En consecuencia, (i) si son promovidas por los accionistas, su legalidad debe ser analizada bajo el estándar que provee el derecho de sociedades para determinar si un acuerdo es lesivo de los intereses de la sociedad y, (ii) si son promovidas por la administración, su legalidad debe ser analizada bajo el deferente estándar del deber de cuidado (lo que en el derecho de Delaware, sería la business judgment rule). En cuanto las medidas defensivas, el trabajo identifica en el derecho comparado la existencia de hasta tres corrientes regulatorias: (a) la escuela de la management discretion, que postula que el empleo de las medidas antitakeover por parte de la administración debe ser permitido (v.g., el derecho de Delaware desde Time y Unocal/Unitrin); (b) la auctioneering rule (v.g. el derecho comunitario europeo), que postula que el empleo de tales medidas también debe ser permitido si contribuyen a generar una dinámica de subasta de la sociedad; y, (c) la passivity rule, que postula que el empleo de tales medidas solo debe ser permitido si es autorizado por los accionistas (v.g., el derecho inglés bajo el City Code). Considerando que el conflicto de intereses entre administración y accionistas en las operaciones de adquisiciones debe presumirse, el trabajo señala que ni la management discretion ni la auctioneering rule ofrecen argumentos definitivos para confiar en la administración la tarea de desplegar tácticas defensivas o conducir una subasta. El trabajo recomienda optar entonces por un modelo en donde las tácticas defensivas o la conducción de una subasta puedan ser desplegadas por la administración únicamente con el consentimiento de los accionistas. En ausencia de dicho consentimiento, la administración no debería ejecutar táctica defensiva alguna y limitarse a informar a posibles postores sobre la venta de la sociedad. En tal sentido, la propuesta del autor se asemeja a la corriente del autodenominado “constitucionalismo corporativo”, propuesto por un sector de la doctrina estadounidense. La parte especial del trabajo repasa cada una de las medidas antitakeover, sobre la base de los conceptos planteados. La tesis sugiere recoger el modelo propuesto en el reglamento de oferta pública de adquisición.